Por: Claudia Carrión, Línea Democracia y Gobernabilidad
Recientemente fue radicado ante el Congreso un proyecto de ley que busca reglamentar el Derecho Fundamental a la consulta previa con pueblos étnicos (pueblos indígenas, tribales, afrocolombianos, roms, palenqueros y raizales). Hasta el momento, la consulta estaba regida por la Directiva Presidencial 10 de 2013. Según Vargas Lleras, mayor impulsor del nuevo proyecto, es un asunto importante “para garantizar los derechos de las comunidades indígenas y afrocolombianas y hacer compatibles sus legítimas demandas con los proyectos de desarrollo en lo relativo a la minería, energía e infraestructura” , resaltando la preponderancia del interés general sobre el particular en su columna del diario El Tiempo.
Para conocer un panorama mayor de lo que ha pasado en otros contextos frente a este tema, hablamos con Jovita Tzul Tzul Maya K’iche, abogada del Bufete para Pueblos Indígenas de Guatemala, destacada por la defensa de los derechos de pueblos indígenas en su país.
¿Cómo se ejecuta jurídicamente el derecho de consulta previa en Guatemala?
Para nosotros el ejercicio de consulta ha sido siempre un proceso legítimo de toma de decisiones dentro de las comunidades indígenas. De un tiempo para acá, este proceso de consulta se ha intentado incluir dentro de la gama de derechos colectivos y de los derechos específicos de los pueblos indígenas. En términos de lo que plantean las autoridades indígenas de Guatemala, una consulta se hace para tomar decisiones y la decisión que se toma en base a la consulta es una decisión que se debe respetar.
En la actualidad el tema cobra otras discusiones. Un ejemplo de ello es el carácter vinculante, el derecho de veto a las decisiones que se toman y la definición de quién es el sujeto político autorizado para convocar o para realizar las consultas. En algunos casos el gobierno argumenta que las consultas realizadas por las comunidades no son válidas porque no tienen participación del Estado, pero que las que se hacen con participación del Estado no son vinculantes. Es decir, convirtieron un derecho en un procedimiento administrativo.
¿Cómo dimensiona los retos y problemas que enfrenta hoy la consulta previa en Guatemala?
Primero respecto al veto, que es un tema que ya se ha venido discutiendo en la Corte Constitucional de Colombia. En Guatemala hay una serie de sentencias que reconocen el derecho de consulta; sin embargo, lo que está quedando en el vacío en todas estas sentencias es el tema del carácter vinculante. En derecho hay un silogismo muy sencillo de comprender, “todo derecho tiene una consecuencia jurídica”. Por ejemplo, si violas el derecho a la vida y asesinas a alguien, hay una consecuencia jurídica. Lo que está pasando con las resoluciones de las Cortes en Guatemala y en las propuestas de ley que se están creando es que se está desnaturalizando ese derecho. ¿Cuál es la consecuencia jurídica entonces del derecho de consulta? No lo hay porque simplemente se convirtió ese derecho en un procedimiento administrativo en el cual el Estado regula quién es el sujeto de consulta, quién es el que esta posibilitado para consultar y lo que acepta o no de los resultados de la consulta.
En Guatemala recientemente hay una sentencia que se ha vuelto muy famosa del caso de las hidroeléctricas Oxec, en el norte del país, en donde la Corte en su sentencia desarrolla ampliamente el derecho de consulta y cómo se ha vulnerado: porque no fue previa, porque no fue libre, porque no hubo información con respecto al proyecto y concluye diciendo: “pero mientras se realiza la consulta, que continúe trabajando la empresa en el territorio”, entonces, ¿cuál sería la consecuencia jurídica de toda esa doctrina legal? No lo hay; ese, hoy en día, es el desafío más grande para los pueblos y para los Estados, reconocer que los ejercicios de toma de decisión se deben respetar y si la comunidad dice no, pues definitivamente es no.
Además, la principal disputa es el ejercicio de la libre determinación. Si los gobiernos reconocen la libre determinación de los pueblos, tendrían que reconocer el derecho que tienen las comunidades a decidir sobre sus territorios. Pero ese es un ejercicio que no se está haciendo porque los Estados dicen que reconocen la libre determinación de los pueblos, que reconocen las naciones indígenas, que reconocen las comunidades y sus formas de organización; pero lo reconocen de forma teórica, cuando se hace un ejercicio práctico y concreto, como en este caso el tema de decidir sobre el modelo de desarrollo que se quiere en sus territorios, simplemente eso ya no existe, eso no se reconoce.
Consideramos que a lo largo de muchos países, como Perú, Guatemala, México e inclusive Colombia, la consulta se ha vuelto un instrumento para posibilitar los medios para que las empresas puedan expropiar nuestros territorios. Sin embargo, nosotros por lo que luchamos no es por el derecho a la consulta sino por el ejercicio de nuestra libre determinación y el poder decidir dentro de nuestros territorios.
¿Considera que la discusión de consulta previa debe darse entre movimiento u organizaciones indígenas y el Estado o deben incluirse otros actores como empresarios?
Los principales actores tienen que ser las comunidades indígenas y sus representantes legítimos, sus autoridades, porque en Guatemala sucede que existen muchas organizaciones que se llaman indígenas, pero están de acuerdo con el gobierno y se sientan a dialogar y a negociar.
Ahora, que las comunidades hayan querido sentarse con empresas o que deberían sentarse con empresas, considero que no, aunque la discusión aquí es ambivalente. Algunos dicen: “bueno, nosotros somos dueños de nuestros territorios -que es lo que en Guatemala se ha estado reivindicando desde hace un tiempo-, si la empresa quiere poner su hidroeléctrica que venga y hable con nosotros, que no hable con el gobierno, que no haya intermediarios”. Otros dicen: “no tengo nada que hablar con la empresa, aquí el que es responsable es el gobierno que les otorgó la licencia, entonces yo voy a hablar con el gobierno sobre las ilegalidades que está cometiendo”. Estas son dos posturas válidas.
En algunos casos se pone el tema de Consulta Previa vs. desarrollo y bienestar general, ¿qué opinión le deja esto?
Definitivamente ese es un discurso del capital para justificar sus acciones. En Guatemala hay un estudio que menciona que la generación de energía de la hidroeléctrica Chixoy, y otras que están instaladas, serviría para nutrir a toda Centroamérica de energía. Sin embargo, más de 50% de comunidades indígenas en Guatemala no tienen energía eléctrica, por lo cual no existe un bienestar común o colectivo.
Cada vez hay más hidroeléctricas, pero, ¿para que se está usando esa energía que se genera? En algunos casos sirve para fortalecer las empresas de minería, como los ingenios azucareros, quienes actualmente no pagan ese servicio porque se nutren de las hidroeléctricas existentes. En el caso de la minería, las regalías que dejan a Guatemala son el 1%, se llevan el 99% y el 1% ni siquiera se lo entregan al Estado, lo entregan en acciones benéficas de salud, en proyectos que realizan dentro del territorio pero que no han sido consensuados con las comunidades.
La muestra más grande de ello es la Mina Marlín de capital canadiense que se estableció en el occidente del país. La empresa trabajó más de 10 o 15 años en el territorio, explotó toda la tierra, demolió un cerro completo, contaminó el agua y después de ese tiempo se fue y la comunidad sigue en la misma pobreza o peor. Además, todos los trabajadores de la mina están enfermos de diferentes tipos de cáncer por el acercamiento a sustancias para la generación de los minerales. Entonces, ¿cuál es el beneficio que dejan esas empresas para las comunidades? Nosotros decimos que el bienestar general prevalece sobre el particular. No se debe entender al revés.
¿Cree que el derecho a la consulta previa debe dejarse establecido y regularse?
Reglamentar la consulta o crear una ley de consulta sería atrapar esa libre voluntad de las comunidades de toma de decisiones en un modelo único y eso sería destruir para nosotros el derecho de consulta, solo habría una forma de tomar decisiones y eso no puede ser así, ni en Guatemala ni en Colombia ni en ninguna parte del mundo, los pueblos indígenas deciden la forma en que toman sus decisiones.
Una ley de consulta no es necesaria, el artículo 6 del Convenio 169 de la OIT es claro cuando establece la forma en que se va a realizar la consulta, pero hay más los instrumentos que la complementan. Por ejemplo, la declaración sobre pueblos indígenas de la ONU establece claramente que las consultas se deben realizar de acuerdo con los medios y la formas que decidan las comunidades. Además, la Declaración Americana sobre Pueblos Indígenas establece con más claridad la forma en que las comunidades pueden decidir. Crear una norma atenta contra los estándares internacionales y va a generar una regresividad en el derecho de consulta.
Lo que tendría que apostarse es a que las Cortes reconozcan la libre determinación de los pueblos. Reglamentar está de más. Incluso las propuestas de ley de consulta proponen certificar quién es indígena y quién no, a quién se le puede consultar, quién es susceptible de ser consultado y quién no. Si tienes radio o si tienes televisión ya no eres indígena, si vives en un área urbana ya no eres indígena.
Inclusive nosotros en Guatemala nos hemos nutrido de las reflexiones que se han hecho en la Corte Constitucional de Colombia, las sentencias de Colombia nos han servido a nosotros para justificar y argumentar por qué no es necesaria una ley.